HASTA HAKLARI BAKIMINDAN YENİ TÜRK CEZA KANUNU

HASTA HAKLARI BAKIMINDAN YENİ TÜRK CEZA KANUNU·

DOÇ. DR. HAKAN HAKERİ*

Ceza Kanunu’nun hasta haklarına ilişkin bir hüküm getirmesi düşünülemez. Ceza hukuku, hukukun diğer dallarında getirilen hükümlerin uygulanmasını sağlamak bakımından bir takım yaptırımlar öngören bir hukuk dalıdır. Bu itibarla hukuk düzenimizin başka yerlerinde tespit edilmiş bulunan hasta haklarının ceza kanununda garanti altına alınmasını temin etmek amacıyla yer verilen düzenlemelerin bulunup bulunmadığı ve varsa bunların neler olduğunu ele almak gerekir. Bu bakımdan incelendiğinde, ceza kanunumuzda üç hakka ilişkin hükümlerin bulunduğu anlaşılmaktadır: Yaşam hakkı, bedenine sahip olma hakkı ve özel hayata saygı hakkı.

YAŞAMIN BAŞLANGICI

Yaşam hakkı konusunda öncelikle yaşamın başlangıcı ne zamana kadar geriye gider, buna bakmak ve ona göre karar vermek gerekir. Bugün ceza hukukunda ki, yeni ceza kanunu bu konuda farklı bir düzenleme yapmamıştır, yaşamın canlı doğum ile başladığı ve bu andan itibaren öldürme suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.

Ancak bu aşamadan önceki döneme baktığımızda ise ana rahmindeki cenine yönelik olarak işlenebilecek suçun artık öldürme değil, çocuk düşürme veya düşürtme suçu olduğunu görmekteyiz (TCK 99, 100). Yeni kanunumuzla getirilen bir düzenleme ile, 10 haftadan fazla hamileliklerde de (22 haftadan fazla olmamak üzere) kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, kadının rızasıyla çocuğun alınmasına olanak tanınmıştır. Irza geçmeden kaynaklanan hamileliklerde sağlanan imkânın uygulamada nasıl uygulanacağı şüphelidir. Örneğin, Alman Hukuku’nda hamileliğin kadına karşı işlenen bir ırza geçme suçundan kaynaklandığı kesine yakın bir olasılıkla varsayılan bir embriyonun istek üzerine alınması düzenlenmiş. Böylece kesin belli olması aranmıyor. Böyle bir düzenleme var olmalıydı. Kim buna karar verecek o da problem.

Daha geriye gittiğimizde ise, acaba embriyo araştırmaları hukukumuzda mümkün müdür sorusu ile karşı karşıya kalırız. Hukukumuzda bu konuya ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Embriyon araştırmaları da yasaklanmamıştır. Ancak biyotıp sözleşmesi “yalnız araştırma amaçlarıyla embriyonların yaratılması yasaktır” (md. 18/2) demektedir ve bu sözleşme Türkiye tarafından onaylandığından bir iç hukuk kuralı haline gelmiştir. Fakat burada ortaya çıkan sorun, embriyon yaratılmasının yasaklanmasına rağmen, embriyon yaratan kimselerin ne tür bir yaptırım ile karşı karşıya kalacağıdır. Bir kimsenin embriyonu üzerinden rızası olmaksızın başka embriyonlar yaratılması, kişinin kişilik haklarına bir saldırı teşkil edeceğinden, medeni hukuk sorumluluğunun doğacağı açıktır. Ancak suç ve cezada kanunilik ilkesi karşısında, bu eyleme uygulanabilecek bir ceza yaptırımının olmadığını işaret etmek gerekir. Biyotıp sözleşmesini imzalamış bir ülke olarak Türkiye’nin kopyalama, tedavi amaçlı veya üretici amaçlı kopyalama, kök hücre araştırmalarına ilişkin konularda acilen yasal düzenleme yapması gerekmektedir.

Embriyondan da daha geriye gittiğimizde, gebeliğin önlenmesi sorusu ile karşı karşıya kalırız ki, bu noktada hukukumuz açısından herhangi bir problemle karşılanmaz, doğum kontrol yöntemlerinin uygulanması suç teşkil etmemektedir.

Kısırlaştırma ise kişinin rızası dışında yapıldığı takdirde suç oluşturmaktadır (TCK 101). HHY 30/3: sterilizasyon ve gebeliğin sona erdirilmesi hallerinde, hastanın rızası ile evli ise eşinin de rızası gereklidir.

Zekâ geriliği olan veya akıl hastası bulunan bir kimsenin neslin korunması veya çocuklarına gerekli bakımı sağlayacak olamamaları dolayısıyla kısırlaştırılmaları kabul edilemez. Ancak kanunumuz bunu açıkça yasaklamamışsa da, bu konuda bu kimselerin rızalarının geçerli olmaması dolayısıyla, veli veya vasinin bu konudaki rızalarıyla bu işlemler yapılabilecektir. Çünkü kanunumuzun esas aldığı husus rızadır, amaç önemsizdir.

Bu tip kimselerin çocuklarının alınması ise mümkündür. Kanunumuz, endikasyon bakımından ayırım yapmamıştır. 2827 sy. NPKanunun 5. mad. Göre gebelik süresi 10 haftadan fazla ise rahim tahliyesi ancak gebeliğin anne hayatını tehdit ettiği veya edeceği ya da doğacak çocukla onu izleyecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı durumlarda yapılabilecektir.

Söz konusu kanunun 6. maddesine göre gebeliğin sona erdirilmesi, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine; vesayet altında bulunup da reşit ve mümeyyiz olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hâkiminin iznine bağlıdır. Akıl maluliyeti nedeniyle şuur serbestîsine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz.

Buna karşılık hadım etme konusunda kanunumuzda bir düzenleme bulunmamaktadır ve bu itibarla bu tür eylemler ancak yaralama olarak cezalandırılabilirler (TCK 87) (netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama). Nüfus Planlaması Kanunu’na göre, bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyon gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir.

ÖTENAZİ

Yaşam hakkı çerçevesinde ele alınması gereken bir diğer konu, ötenazidir. Bu konuyla ilgili olarak 2003 TCK Tasarısı’nda bir hüküm bulunmaktayken, yeni kanunumuz bu hükmü almamıştır. Bu itibarla genel hükümlere göre hareket etmek gerekecektir.

Hasta Hakları Yönetmeliği’ne göre, teşhis, tedavi veya korunma maksadı olmaksızın, ölüme veya hayati tehlikeye yol açabilecek veya vücut bütünlüğünü ihlal edebilecek veya akli veya bedeni mukavemeti azaltabilecek hiçbir şey yapılamaz ve talep de edilemez (HHY 12).

Ötenazi yasaktır. Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasını talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez (HHY 13).

Lizbon Bildirgesi’ne göre, hastaya, ölümcül döneminde, onurunu ve hayatını koruyacak en uygun müdahale yapılmalıdır (II, 10c). Amsterdam Bildirgesi: Hastalar son bilgilerin ışığında çektikleri ıstırapların iyileştirilmesi hakkına sahiptir (5.10). Personel, hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özeni gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak veya sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmak zorundadır (HHY 14).

Biyo-tıp sözleşmesinde bu konuya ilişkin açık bir düzenleme olmamakla beraber, 9. maddeye göre, “müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek bir durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekler göz önüne alınacaktır”.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde, hastanın yaşamına son verilmesini isteme gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Aktif bir hareketle yaşama son veren herkes, ister hekim olsun, ister olmasın; ister hastanın ıstırapları dolayısıyla bunu yapsın, ister yapmasın; kasten öldürme suçu çerçevesinde cezalandırılacaktır. Olsa olsa hâkim cezada 1/6 lık bir indirim yapabilecektir.

Buna karşılık hastanın iradesi asıl olduğundan, hastanın tedavi veya müdahaleyi reddettiği hallerde, hekimin bu müdahaleyi yapmayarak ölümünü sağlaması cezalandırılmaz. Zira hasta otonomisine uyulması söz konusudur, hastayı hastaneye gitmesi için zorlayamayacağımız gibi, hastaneye gitmiş bir hastayı da tedavi için zorlayamayız.

Hemen belirtmek gerekir ki, Türk uygulamasında ötenazi dolayısıyla verilmiş bir hüküm tarafımdan henüz tespit edilememiştir.

İHMAL SURETİYLE KASTEN ÖLDÜRME (TCK 83)

Yeni Türk Ceza Kanunu’nda hasta hakları ile ilgili getirilen en önemli koruma, “ihmal suretiyle kasten öldürme” suçunun düzenlenmesi ile olmuştur. Esasen, bu hüküm olmasa dahi, hekimlerin bu tür eylemleri önceki kanuna göre de cezalandırılabilmekte ise de, uygulama maalesef bu noktada hasta haklarını etkin koruma yönünde bir eğilim içinde olmamış, daha çok görevi ihmal suçu çerçevesinde çok basit bir sorumluluk yoluna gidilmiştir. Bu itibarla, bu hükümle beraber, yaşam hakkı çerçevesinde hasta haklarının daha etkin bir şekilde, korunacağını söylemek mümkündür.

Hekimler garantördür. Gerek bir kanun hükmü dolayısıyla ve/veya sözleşme dolayısıyla hekimler hastalarının yaşam ve sağlıkları bakımından garantördürler, yani onlara yönelik tehlikeleri bertaraf etmek zorundadırlar.

Doktor olarak hastasını muayene eden kişi ile nöbetçi doktor olarak diğer doktorlara vekâlet eden kişi garantördür. Bu itibarla “müteveffayı muayene eden bevliye uzmanı nöbetçi tabip sanığın, hastadaki kan basıncının 12 olduğunu saptamasına rağmen, “iş ve gücüne engel olmaz ve 15 günde iyileşir” yolunda kesin rapor vererek hastaya gereken ilgiyi göstermediği” olayda Yargıtay tarafından verilen “görevi ihmal suçunun” işlendiğine ilişkin karar doğru değildir. Hekim garantör olmakla, bu ve benzeri olaylarda genel nitelikli TCK 257/2 değil, ihmal suretiyle taksirle öldürme veya hekimin en azından olası kastı varsa TCK 83 hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Doktorlar bir olayı üstlenmekle garantör olur. Belirli kimselerin doktorluğunu üstlenen de o kimseler bakımından garantör olur. Örneğin, askeri doktorlar, sözgelimi bir bölükte görevliyseler, bölükteki askerler karşısında garantördürler. Bu suretle doktor, hastanın hastalığının teşhisini üstlendikten sonra, bu hususta acil ve güvenilir tedbirleri almak[2], görevli olması halinde geceleyin hasta ziyareti yapmak durumundadır[3]. Hekime sadece danışma halinde ise garantörlük yükümlülüğü doğmaz[4].

Bir başka garantör tarafından üstlenilme durumunda ilk sorumlu olan kişi serbest kalır. Örneğin ilgili doktora havale eden acil doktoru serbest kalır. İlgili doktorun hata yapması halinde tekrar müdahale etmek zorunda değildir. Zira acil doktoru sadece devamlı hazır bulunmayı garanti etmiştir. Ancak bir yararın varlığı (mesela ebeveynin çocuklarının sağlığı bakımından olduğu gibi) veya bir tehlikenin bertaraf edilmesi (inşaattaki tehlikeler bakımından inşaat sahibi ve inşaatı yapan gibi) için asıl olarak garantör olanlar ancak üstlenenin işini gereği gibi yapması halinde yükümlülüklerinden kurtulurlar. Dolayısıyla şef doktor, asistanını çok basit işler ayrık olmak üzere verdiği işlerde devamlı kontrol altında tutmalıdır[5].

Otopsi doktoru da, garantördür[6]. Dolayısıyla karbon monoksit zehirlenmesi sonucu ölen bir şahıs üzerinde otopsi yapan doktorun, şahıs üzerinde yüzeysel bir inceleme yaparak, elbiseleri çıkarmaması sonucunda, vücudundaki lekeleri görmeyerek, normal ölüm raporu verdiği ve olaydan üç gün sonra ölen şahsın bu kez kızının da aynı sebeple öldüğü bir olayda, otopsi doktoru garantör olduğundan, kızın ölümünden dolayı sorumlu tutulmuştur[7]. Kanımca da otopsi doktoru garantör kabul edilmeli ve yukarıdaki somut olayda neticenin öngörülebilir olduğu varsayımında taksirle ihmal suretiyle öldürmeden sorumlu tutulmalıdır.

Hastanın hastaneye yatırılmasından sonra, ilgili klinik doktoru onun hayatı bakımından garantör sayılır[8]. Aynı şekilde daha genç doktorlara danışmanlık yapan hizmette süresi daha uzun olan klinik doktoru da, bizzat tedaviyi üstlenmiş olmasa bile garantördür[9].

Doktordan sadece kısmen faydalanılması halinde, garantörlük de kısmi olur. Bu, sadece aynı andaki çeşitli hastalıklar açısından değil, aynı zamanda belirli tedavi tedbirlerinin kullanılmasındaki sınırlama açısından da geçerlidir. Örnek: Yaralı kan nakli istemiyorsa, doktor da bu bakımdan garantör değildir. Ancak hastanın çocuk olması halinde, babasının tedaviye müsaade etmemesine rağmen, doktor garantör olarak müdahale ile yükümlüdür[10]. Hasta bir kimsenin yaklaşan ve muhtemelen veya kesin olarak önlenebilecek ölüm sonucuna rağmen doktor yardımını reddedebileceği hem uygulamanın[11] hem de öğretideki hâkim görüşün[12] kabul ettiği bir husustur. Buna göre hasta başarı vaat eden bir tedaviyi reddedebilir, ameliyata girmek istemeyebilir. Doktorun hastayı tedavi hak ve yükümlülüğünün sınırı hastanın kendi vücudu üzerindeki serbest karar verme, belirleme özgürlüğüdür.

Burada incelenmesi gereken bir konu da, hekimlerin hastaya bakmakla yükümlü olup olmadıkları ve bu husustaki ihmallerinin cezalandırılıp cezalandırılmayacağıdır. “Hekim ilke olarak hastaya bakıp bakmamakta serbesttir, fakat kanunun kendisine yüklediği durumlarda bu serbestiden yararlanamamakta ve yükümlülük altına girmektedir”[13]. Hususi Hastaneler Kanunu’nun 32. maddesi gereğince, “ani bir arıza veya kaza neticesinde müstacelen tedaviye muhtaç olan şahısların hususi hastanelere müracaat veya nakillerinde hastanece derhal acele tedavilerini yapmak mecburidir”. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. maddesine göre de, “tabip ve diş tabibi, acil yardım, resmi veya insani vazifenin ifası halleri hariç olmak üzere, mesleki veya şahsi sebeplerle hastaya bakmayı reddedebilir”. Bu hükümler gereğince sözleşme olmasa bile hekim hastanın tehlike içinde bulunduğu acil hallerde hastaya yardım etmekle yükümlüdür[14]. Buna rağmen hastaya yardım etmeyen hekimin sorumluluğu TCK 98 kapsamının ötesinde düşünülmelidir[15], zira bu maddenin uygulanabilmesi için “özel bir hükümle verilmiş bir görevin bulunmamış olması” gerekir. Hâlbuki hekimler Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. maddesi gereğince böyle bir yükümlülük altındadırlar[16]. Ancak Türk Öğretisi’nde hastaya çağrılan hekimin gitmemesinin, tıbbi yardımı reddetmesinin taksir sayılacağı savunulmaktadır[17]. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Hekimin hastaya gitmemesi veya tıbbi yardım yapmaması ihmali bir harekettir ve bu hareket taksirli olabileceği gibi kasten de yapılabilir[18]. Ancak hekimin sonucu hangi koşullar altında bilip bilmediği tartışılmalıdır. Dolayısıyla bu hallerde baştan taksiri kabul etmek doğru olmayacaktır.

Yargıtayımız da bir kararında doktorun “hastanedeki çalışma saatleri dışında kendisi nöbetçi bulunmadığı bir dinlenme zamanında bulunsa bile, hekimliğinin yalnız kendi uzmanlık bölümü ile ilgili olan bir hastalığın muayene ve tedavisi için çağrıldığında hemen gitme ve gereğini yapmakla görevli sayılmak” gerektiğine karar vermiştir[19].

Hekimlerin sorumluluğu konusunda son olarak ele almak istediğim bir konu, ülkemizde de sıkça rastlanan hastanede yer olmaması dolayısıyla acil hastaların başka hastanelere gönderilmelerine ilişkindir. Bu konuyla ilgili olarak Almanya’da gerçekleşen bir olayda, bir motosiklet sürücüsü trafik kazasında yaralanmış ve ambulans ile en yakın hastaneye getirilmiştir. Kapıdaki hemşire hastanede yer olmadığını söyler ve yaralının buna rağmen hastaneye alınmasına müsaade edip etmeyeceği hususunda karar vermesi için nöbetçi hekimi çağırır. Nöbetçi hekim, yaralıya bakmadan, yaralıyı getirenlere yaralının durumunu sorar. Yaralının bir bacağının kırıldığı ve şuursuz olduğu yanıtını alınca, başka bir hastaneye götürülmesi gerektiğini söyler ve kapıdan ayrılır. Kapıdaki hemşire de bir saatlik bir uğraşı sonucunda bir hastanenin yaralıyı kabul etmeye hazır olduğunu haber verir. Bu bir saatlik süre içinde yaralı herhangi bir tıbbi müdahale yapılmaksızın kapıda bekler. Yaralıya götürüldüğü hastanede müdahale edilirse de, aynı günün akşamı ölür. Kararın gerekçelerini açıklamadan işaret edelim ki, bizce hekim garantördür. Olay yerine en yakın hastaneye getirilmiş kimseye boş yatak olmasa dahi ilk müdahaleyi yapmak durumundadır. Bu müdahaleyi yapmaması boş yatak olmaması gerekçesine dayandırılamaz. Ancak hekimin o an için çok daha acil durumdaki hastalara bakması halinde, hareket olanağı (veya beklenebilirlik) mülâhazaları dolayısıyla sorumlu tutulmaması söz konusu olabilir.

Eyalet Yüksek Mahkemesi ise nöbetçi hekimin yardımın ihmali suçundan ötürü cezalandırılması gerektiğine hükmetmiştir. Karar şöyle özetlenebilir: Nöbetçi hekim yardım yapılmasının gerekli olduğu olayda, ihmali tutum takınmıştır. Nöbetçi hekim başka hastaneye götürülmesi kararını verdiği zaman, trafik kazasında yaralanmış ve ölüm tehlikesi içinde olabilecek bir kimsenin bulunduğunu biliyordu. Kendisine bildirilmiş bulunan bulgulara göre acil bir yardımın gerekli olup olmadığı, yaralının baygınlık halinin ne kadar devam edeceği, baygınlığın nedeninin ne olduğu, kendisine bildirilenlerin dışında bir takım bulguların olup olmadığı, başka bir hastaneye gitmenin ek bir takım zararlara yol açıp açmayacağı gibi hususları ise nöbetçi hekim, ancak yaralıyı en azından gördükten sonra bilebilirdi. Kendi kararı ise sadece hekim olmayan kimselerin söylediklerine dayanmaktaydı ki, bu da yanıltıcı olabilirdi. Bu suretle nöbetçi hekim, hekimlikten kaynaklanan hastaya bakma yükümlülüğünü ihmal etmiştir. Hastanede boş yatak olmaması dolayısıyla “beklenebilirlik” gerekçesine de sığınmak mümkün değildir. Yüksek Mahkeme’ye göre, hastanede gerçekten yer olup olmaması veya bir yatağın boşaltılmasının mümkün olup olmamasının önemi yoktur. Zira hekimden somut olayda beklenen esaslı bir muayene değil, hastanın durumu hususundaki ilk teşhisi yapmasıdır. Böylece hastaneye kadar getirilmiş olan bir yaralının bir başka hastaneye sevki, ancak bu konuda karar vermeye yetkili hekimin, hastayı muayene edip, bilahare hastaya o an için acil müdahalenin gerekli olmadığı ve bir başka hastaneye götürülmesinin mümkün bulunduğu hususundaki kararından sonra yapılmalıdır[20].

Türk Öğretisi’nde de acil hallerde yardıma çağrılan hekimin hastanın durumunu ayrıntıları ile sorup öğrenmesi ve tehlikenin niteliğini bilmek için araştırmasının zorunlu olduğu, “böyle bir soruşturmada bulunmadan yardımı reddeden hekimin sorumlu olacağı” kabul edilmektedir[21].

Bu açıklamalar çerçevesinde, Askeri Yargıtay’ın ağır hasta kişiyi askeri hastaneye kabul etmeyen hekimin fiilini “görevi ihmal” olarak değerlendiren şu kararına katılmak olanaklı değildir: “Ancak kollarına girilerek hastaneden içeriye sokulacak kadar ağır hasta olan ve bir gün sonra da komaya girerek ölen askeri şahsı, beraberindeki vazifeli astsubayın da hastaneye yatırılması ikazına rağmen –başkalarının sorumlu bulunduğu- hasta kabul tezkeresinin hatalı tanzim edildiğinden bahisle askeri hastaneye kabul etmeyen nöbetçi tabibinin fiili, görevini ihmal vasfındadır” [22]. Halbuki olayda hekim garantördür ve sorumluluğu ihmal suretiyle (kasten veya taksirle) adam öldürmeden dolayıdır.

Hekimin ihmalinden ötürü 83. madde çerçevesinde sorumlu tutulabilmesi için, neticenin, hekimin ihmali hareketi olmasaydı “kesinlik sınırında bir olasılıkla” gerçekleşmeyecek olması gerekir. “Kesin teşhis konulmadan çocuğun ölmüş bulunması otopsi yapılmamış olması dolayısıyla 24 saat zarfında ölüme götüren ağır durum karşısında yukarıda belirtilen ihtimam eksikliği vaki olmasa idi dahi ölümün önlenebileceğinin kesinlikte iddia edilemeyeceğinden bu ihtimam noksanıyla ölüm hadisesi arasında illiyet rabıtası tesisine imkân görülmemiştir”[23]. Ters bir doğumun gerçekleştiği ve hekimin bütün çağrılara rağmen durumu evden telefonla izlemekle yetindiği ve ebenin yaptırmış olduğu doğum neticesinde çocuğun öldüğü bir olayla ilgili olarak da, Yüksek Sağlık Şurası “hekimin vefiyatı yüksek olan böyle bir doğumu bizzat yapmamasının ihmal olarak kabul edileceğini” vurgulamakla beraber, nedensellik bağına işaret eden şu açıklamaları yapmıştır: “Ancak çocuğun da reanimasyona muhtaç halde doğduğu ve hekimin zamanında gelmiş olması takdirinde de çocuğun kurtarılmasının yüzde yüz olmadığı ve kusurunun yüzde yirmi beş oranında olduğu hususuna… karar verildi”[24]. Şu halde yukarıda açıkladığımız görüşler çerçevesinde, hekimin müdahalesinin neticeyi kesinlik sınırında bir olasılıkla önleyecek olmaması dolayısıyla nedensellik bağının reddedilmesi gerekir.

Uygulamada 83. madde daha çok istisnai bir nitelik arz edecektir. Hekimlerin özen ve dikkat görevini yerine getirmeyerek hastanın ölümüne sebebiyet vermesi durumunda ise, bu hareket ister icrai, ister ihmali olsun sorumluluk taksirle öldürmeden dolayı belirlenecektir.

TAKSİRLE YARALAMA

Bu hak çerçevesinde uygulamada en çok karşılaşılabilecek ihlal, hekimin hastanın sağlığında, vücut bütünlüğünde taksirle bir ihlale sebebiyet vermesidir (TCK 89)

TIBBİ ARAŞTIRMALAR

Tıbbi araştırmalar ve ilaç araştırmaları konusu Amsterdam Bildirgesi’nde (3.10), Hasta Hakları Yönetmeliği’nde (32, 33, 34, 35, 36) ve İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik’te düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yeni TCK ise bu konuda yeni bir düzenleme getirmiş bulunmaktadır. Daha önce ancak yaralama suçu çerçevesinde cezalandırılabilecek insan üzerinde deney ve denemeler şimdi TCK 90’da düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu maddede bilimsel çalışmanın ilk aşamaları olarak deney terimi kullanılmış ve bunun cezalandırılmaması için temel şart olan rızanın yanı sıra,

o       ilgili kurul veya makamlardan izin alınmış olması,

o       öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,

o       insan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan verilerin, insan üzerinde de deneyi gerekli kılması,

o       deneyin insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,

o       deney sırasında kişiye acı verici yöntemlerin uygulanmaması,

o       deneyle varılacak amacın, kişiye yükletilen külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,

o       ve herhangi bir menfaatin bulunmaması gerekmektedir.

Kanunun bu düzenlemesinin ABD ve Kanada hukuklarında yapılmış olan düzenlemeler dikkate alınarak yapıldığı; ülkemizde özel bir kanuni düzenleme bulunmadığı için deneyin ceza kanununda tarif edilerek, söz konusu şartların gerçekleşmemesi durumunda suç olarak belirlenmesi yoluna gidildiği ifade edilmektedir. Ayrıca bugün Türkiye’de insan üzerinde yapılan bilimsel deneylerin belirli bir standarda sahip olmaması dolayısıyla böyle sert bir düzenleme yapıldığı; zamanla Türkiye’de özellikle etik kurullar olarak denetim imkânının sağlanması durumunda bu hükümlerin gevşetilmesi yoluna gidilebileceği açıklanmıştır (Meclis Tutanakları).

Kanun, bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak bir insan üzerinde uygulanmasına ise deneme demekte ve bunu gevşek şartlara tabi tutarak, insan üzerinde deneye nazaran da daha hafif bir yaptırım öngörmektedir (TCK 90/4). Bunun için, yine temel şart olan rızanın yanı sıra,

ü      bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması,

ü      bilimsel yöntemlere uygun olması ve

ü      tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekmektedir.

Çocuklar üzerinde deney ise daha sıkı şartlara bağlanmıştır. Yukarıda deney bakımından aranan şartların yanı sıra,

â   deneyin çocuklar üzerinde yapılmasının gerekli görülmesi,

â   rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı onayı,

â   deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanın bulunması gerekir.

ORGAN NAKLİ

Organ nakli konusu da ceza kanunumuzda ilk defa düzenlenmiştir. Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’un mevcudiyetine rağmen bu düzenlemenin gerekçesi, söz konusu kanundaki yaptırımların yetersizliğidir. Ayrıca söz konusu kanundaki çeşitli eylemlerin hepsi için müşterek bir yaptırım öngörülmüş olması da isabetli değildir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun yürürlüktedir ve uygulanmaktadır. Yeni TCK’nın  91. maddesi ile düzenlenen hususlar ile ilgili olarak söz konusu kanun yürürlüğünü yitirmiş, diğer hükümleri ise yürürlüktedir. Özellikle organ ve doku nakline ilişkin genel hükümler söz konusu kanun çerçevesinde düzenlenmektedir.

TCK 91’in getirdiği en önemli sonuç, cezaların artırılmasının yanı sıra, Organ Nakli Kanunu’ndan farklı olarak organını satana da ceza öngörülmüştür. Ancak organ veya dokularını satan kimsenin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak bu kimseye verilecek cezanın indirilmesi mümkün olduğu gibi, ceza verilmekten sarfı nazar da edilebilir (md.92). Bu hüküm ile sosyal ve ekonomik zorluk içinde bulunan kimselerin durumu göz önüne alınarak özel bir zaruret hali kanunumuza eklenmiş bulunmaktadır.

Yeni kanunumuzun 93. maddesinde ise bir etkin pişmanlık haline yer verilmiştir. Buna göre organ veya dokularını satan kişi, resmi makamlar olayı öğrenmeden önce durumu merciine haber verir ve suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. (93/1). Ayrıca bu hükmün yeni CMK’nın Cumhuriyet Savcılarına Kamu Davası açma konusunda takdir yetkisi tanıyan 171. maddesi çerçevesinde değerlendirileceğini ve savcının organ veya dokularını satıp da etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında dava açmayabileceğini de belirtmek gerekir.

Suçun haber alınmasından sonra organ veya dokularını satan kişinin suçun meydana çıkmasına yardım etmesi yani suç sonrası pişmanlık halinde ise verilecek cezada indirim yapılacaktır (93/2).

Hastanın sağlık durumu, tanısı, prognozu, tedavisi hakkındaki ve kişiye özel diğer tüm bilgiler ölümden sonra bile gizli olarak korunmalıdır (Amsterdam Bildirgesi, 4.1).

Sadece hastanın çocukları ve torunları, sağlıklarını tehdit eden riskleri öğrenmek için bu bilgileri alabilirler (Lizbon bildirgesi II, madde 8a).

Hastanın tanı, tedavi ve bakım için gerekli olmadıkça ve ek olarak hasta izin vermedikçe, hastanın özel ve aile hayatına girilemez (Amsterdam bildirgesi, 4.6).

Araştırma ve eğitim amacı ile yapılan faaliyetlerde de hastanın kimlik bilgileri, rızası olmaksızın açıklanamaz” (HYY 23).

Yeni Türk Ceza Kanunu meslek sırrının açıklanması suçuna yer vermemiş, bunun yerine, “kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme” suçunu düzenlemiştir (TCK 136). Burada yapılması gereken önemli bir tespit, “kişisel veriler”in neler olduğudur. TCK 135/2. fıkrada kişilerin “sağlık durumlarına” ilişkin bilgilerin kişisel veri olduğu açıklanmaktadır. Madde gerekçesinde de gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bununla beraber, hekim açısından başkasına verilmesi veya yayılması suç oluşturan kişisel verinin kişinin başkaları tarafından öğrenilmesini istemeyeceği, saklı kalmasını istediği ve sağlığına ilişkin olan veya sağlığı dolayısıyla öğrenilen bilgiler olduğu açıktır. Bu nedenle, örneğin bir cinsel hastalık nedeniyle eşcinsel olduğunu açıklayan kimsenin bu yönünün hekim tarafından başkasına bildirilmesi durumunda bu suç oluşmuş olacaktır.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme

MADDE 136. - (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Nitelikli haller

MADDE 137. - (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların;

a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle,

b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

İşlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Burada belirtmek gerekir ki, veriler hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsa dahi bu suç oluşabilir. Verilerin hukuka aykırı olarak tutulması durumunda zaten 135. maddedeki kişisel verilerin kaydedilmesi suçu oluşur.

Böylece yaşamın gizli alanında kalması gereken verilerin hekim tarafından bir başkasına verilmesi veya örneğin bir yayında kimlik belirtilmek suretiyle yayılması durumunda 136. maddedeki suç oluşmuş olur.

Hekimlik mesleği gibi bir mesleğin sağladığı kolaylıktan yararlanarak bu suçun işlenmesi durumunda failin cezası artırılacaktır (TCK 137).

Bu suç ancak kasten işlendiği takdirde cezalandırılan bir suçtur. Taksirle işlenmesi durumunda fail cezalandırılmaz. Kişisel verilerin saklanması için bir süre sınırı getirilmemiştir.

Önceki kanunumuzdan farklı olarak yeni kanunumuz, “ifşasında zarar olabilecek bir sır”dan bahsetmemektedir. Ancak yine de bir verinin kişisel olmasıyla, bunun başkasına verilmesiyle bir zararın doğabileceği düşünülebilir. Bununla beraber, kanun bu şartı aramadığından, bir zarar doğmasa da kişisel verilerin bildirilmesinin suç oluşturacağı anlaşılmaktadır.

İkinci bir fark, eski kanunda sırlara meslek dolayısıyla vakıf olunması şartı aranmaktaydı. Yeni kanun ise böyle bir ayırım yapmamaktadır. Kişinin herhangi bir şekilde edindiği kişisel verileri hukuka aykırı olarak vermesi, yayması da suç oluşturacaktır. Ayrıca hukuka aykırı ele geçirme de suçtur. Ancak hukuka aykırı olarak ele geçirilen verinin, ayrıca verilmesi durumunda iki ayrı suç değil, tek suç oluşur. Verme eylemi cezalandırılmayan sonraki eylemdir.

Önemle belirteyim ki, “hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler” dolayısıyla tanıklıktan çekinme hakları vardır (Ceza Muhakemesi Kanunu 46/1-b).

Kişisel verilerin verilmesi hukuka uygun olabilir. Örneğin, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (md. 57, 104, 113) gereğince bildirilmesi zorunlu hastalıkların bildirilmesi durumunda bu suç oluşmaz. Keza TCK 279 ve 280 çerçevesinde kişisel verilerin verilmesi de hukuka uygundur.

Keza Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı’nın 5. maddesine göre, kişisel veriler kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Ayrıca, kanunun öngördüğü bir zorunluluğun mevcudiyeti durumunda; ilgili kişinin rızasını açıklayamayacak durumda olması halinde kendisinin veya başkasının hayatını veya beden bütünlüğünü korumak amacıyla kişisel verilerin işlenmesi durumunda verilerin işlenmesi hukuka uygun olacaktır.

Ayrıca, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi, bakım veya sağlık hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla kişisel verilerin, sağlık kurumları, sigorta şirketleri, sosyal güvenlik kurumları, işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlü işverenler, okullar ve üniversiteler tarafından ilgili kanunlara uygun olarak, hukuken veya meslek kurallarına göre sır saklama yükümlülüğü altında bulunan sağlık personeli tarafından işlenmesi de hukuka uygundur(Tasarı md. 6/2-g).