26.09.2004 tarihinde Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu 25611 sayılı ve 12.10.2004 tarihli resmi gazetede yayınlanmış ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Böylece Osmanlı Devleti’nin son döneminde başlayan ve cumhuriyetle başlayan yabancı ülkelerden bir kanunu bütünüyle iktibas etme geleneğine ilkin medeni kanun, sonra da ceza ve ceza muhakemesi kanunlarıyla son verilmiş bulunmaktadır.

Önceki kanunumuz gibi bu kanun da hekimleri ilgilendiren birçok hüküm içermektedir. Ancak bazı düzenlemelerin ise bu kanunla ilk defa getirildiği ve bazılarının ise eski kanuna nazaran daha farklı şekillendirildiğini söylemek mümkündür.

HAKAN HAKERİ

26.09.2004 tarihinde Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu 25611 sayılı ve 12.10.2004 tarihli resmi gazetede yayınlanmış ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Böylece Osmanlı Devleti’nin son döneminde başlayan ve cumhuriyetle başlayan yabancı ülkelerden bir kanunu bütünüyle iktibas etme geleneğine ilkin medeni kanun, sonra da ceza ve ceza muhakemesi kanunlarıyla son verilmiş bulunmaktadır.

Önceki kanunumuz gibi bu kanun da hekimleri ilgilendiren birçok hüküm içermektedir. Ancak bazı düzenlemelerin ise bu kanunla ilk defa getirildiği ve bazılarının ise eski kanuna nazaran daha farklı şekillendirildiğini söylemek mümkündür.

Hekimleri ilgilendiren ve ilk defa yeni kanunda düzenlenen hükümler şunlardır:

1.      TCK 76: Soykırım

2.      TCK 77: İnsanlığa karşı suçlar

3.      TCK 83: Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi

4.      TCK 84: İntihara Yönlendirme

5.      TCK 88: Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi

6.      TCK 90: İnsan Üzerinde Deney

7.      TCK 91: Organ veya Doku Ticareti

8.      TCK 122: Ayırımcılık

9.      TCK 172: Radyasyon yayma

10.  TCK 259: Kamu görevlisinin ticareti

11.  TCK 287: Genital muayene

Eski kanunumuzda da bulunan ve yeni kanunumuzda da düzenlenmiş olan hükümler ise şunlardır:

1.      Taksirle öldürme (TCK 85).

2.      Taksirle yaralama (TCK 89).

3.      Çocuk düşürtme (TCK 99).

4.      Kısırlaştırma (TCK 101).

5.      Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme (TCK 136, 137).

6.      Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma (TCK 195).

7.      Resmi belgede sahtecilik (TCK 204).

8.      Sağlık mensubunun gerçeğe aykırı belge düzenlemesi (TCK 210).

9.      İrtikap (TCK 250).

10.  Rüşvet (TCK 252).

11.  Görevi ihmal (TCK 257).

12.  Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi (TCK 280).

Bu suç tiplerinin yanı sıra belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma güvenlik tedbirinin düzenlendiği genel hükümler kısmında yer alan 53. madde hükmü de hekimleri yakından ilgilendirmektedir.

Bunlardan önemlilerini bu kısa çalışmada ele almak istiyorum.

İlkin, herhangi bir yanlış anlamaya mahal vermemek bakımından, TCK 76 ve 77’de düzenlenen soykırım ve insanlığa karşı suçların hekimleri ilgilendiren yönünü açıklığa kavuşturmak istiyorum: Bu hükümler ile özellikle İkinci Dünya Savaşı sırasında Nazi hekimler tarafından yapılan uygulamaların, hukukumuzda da ilk defa ayrı ve müstakil bir suç tipi olarak düzenlenmiş bulunduğuna dikkat çekmek isterim. Buna göre, bir planın icrası suretiyle milli, etnik, ırki veya dini bir grubun yok edilmesi amacıyla grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması soykırım suçunu; siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimini bir plan doğrultusunda sistemli olarak bilimsel deneylere tabi kılma ise insanlığa karşı suç oluşturacaktır.

Üzerinde daha ayrıntılı durulması gereken ve uygulamada da daha sık karşılaşılacak olan yeni hüküm TCK 83. madde hükmüdür.

Bu maddede ihmali davranışla bir kimsenin öldürülmesi cezalandırılmaktadır. Ancak her ihmali davranışı ile ölüme sebebiyet verenin bu maddede öngörülen şekilde ağır bir sorumluluğa (ağırlaştırılmış müebbet hapse kadar) tabi tutulması doğru olmayacağından, sadece maddede sayılan niteliklere sahip olan kimselerin bu madde kapsamında olması kabul edilmiştir. Bu kimselerin ortak niteliği, neticeyi önlemek hususunda hukuksal bir yükümlülüklerinin bulunmasıdır. Bu gruba dâhil olanlardan biri de hekimlerdir. Hekimlerin acil durumlarda müdahale etmekle yükümlü olmaları tıp hukukunun temel kurallarından birisidir. Böylece hekimin acil durumlarda müdahale etmesi kanundan kaynaklanan bir yükümlülük olup, ayrıca sözleşme dolayısıyla bir hastanın teşhis ve tedavisini üstlenen hekim de o hastaya yönelik neticeleri önlemekle yükümlü olacaktır. Bu yükümlülüklerin ihmali sonucu bir kimsenin ölümü durumunda hekim TCK 83, yaralanması durumunda da TCK 88’den sorumlu olacaktır. Burada akla şu soru gelebilir, hekimin ihmali sonucu bir kimsenin ölmesi esas itibarıyla taksirle öldürme değil midir? Bu nedenle, TCK 83’ün uygulama alanı nasıl sınırlandırılacaktır? Hemen ve önemle belirtmem gerekir ki, taksirle öldürme veya yaralama normlarına nazaran TCK 83 uygulamada çok sık uygulanmayacaktır, zira burada hekimin kastının olması gerekmektedir. Yani hekimin özellikle hastanın ölmesi veya yaralanması için müdahaleyi ihmal etmesi şarttır. Bu da uygulamada nadiren gerçekleşecektir. Yine önemle vurgulamak gerekir ki, hekimin olası kastının bulunduğu durumlarda da madde ihlal edilebilecektir ve uygulamada daha sık rastlanan olasılık bu olacaktır. Olası kast ile anlaşılması gereken, hekimin neticeyi doğrudan istememesi, ancak gerçekleşme olasılığına rağmen harekete geçmeyip, neticenin gerçekleşmesini kabullenmesidir. Buna örnek olarak uygulamadan şu örnek gösterilebilir: Bir acil serviste çalışan hekime getirilen acil bir hastanın durumu çok ağırdır. Hastanın serviste ölme tehlikesi ve bu nedenle yakınlarıyla yaşanacak problemler dolayısıyla hekim, hastanın ölümünü de göze alarak bir başka hastaneye sevk etmektedir. Burada hekim hastanın ölümünü doğrudan istememekte, ancak o hastanede müdahale edilse küçük bir ihtimalle dahi olsa kurtarılabilecek bir hastayı sevk etmekte ve böylece ölümünü göze almaktadır.

TCK 84 ise esasen önceki kanunumuzda da bulunan bir norm olmakla beraber, yeni kanunumuzda uygulama alanı genişletilmiştir. Böylece, hekimler bakımından özellikle ötenazi olaylarında uygulanabilecek bir hüküm haline gelmiş bulunmaktadır. Hekimin hastasının intiharına herhangi bir şekilde yardım etmesi durumunda bu madde uygulanacaktır.

İnsan üzerinde deney de kanunumuzda ilk defa düzenlenen bir hükümdür. Esasen Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan “Tıpta Kötü Uygulamadan Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı”nda ilk defa düzenlenen bu konu, bu tasarı kanunlaşmadan önce ceza kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır. Her ne kadar bu hüküm bir ceza normu niteliğinde ise de, esas itibarıyla insan üzerinde deney ve denemenin koşullarını belirleyen bir hüküm görünümü arz etmektedir.

Organ ve doku ticareti de, ayrı bir kanunda düzenlenmiş olmakla beraber, bu kanundaki yaptırımların yetersizliği ve ayrıca bazı yeni konuların da düzenlenmesi gereği dolayısıyla ayrıca bu konuda ceza kanunumuza bir hüküm eklenmiş bulunmaktadır. Burada hekimler bakımından dikkat edilmesi gereken husus, geçersiz rızaya dayalı olarak canlılardan organ veya doku alan hekim ile ölülerden hukuka aykırı olarak organ veya doku alan hekiminin cezalandırılacağıdır. Keza hukuka aykırı yollardan elde edilmiş bulunan organ veya dokuyu nakleden veya aşılayan hekim bakımından da ağır bir sorumluluk kabul edilmiştir.

Yeni bir suç tipi de “ayırımcılık” suçudur. Hekim bakımından örneğin cinsiyet veya siyasi düşünce gözetilerek bir hastaya teşhis ve tedavinin reddedilmesi bu suçu oluşturabilecektir.

Radyolog hekimler bakımından uygulama alanı bulacak yeni bir hüküm de “radyasyon yayma”ya ilişkin 172. madde hükmüdür. Bir laboratuar veya tesisin işletilmesi sırasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak radyasyon yayılmasına neden olan kişi, fiilin bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli olması halinde cezalandırılacaktır. Dikkat etmek gerekir ki, burada insanların hayat veya sağlığına bir zarar gelmesi aranmamaktadır. Böyle bir zararın meydana gelmesi durumunda artık bu hüküm değil, yaralama veya öldürmeye ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Hekimler bakımından uygulanabilecek yeni bir hüküm de TCK 259’dur. Kamu görevlisi olan hekimin yürüttüğü görevin sağladığı nüfuzdan yararlanarak hastasını örneğin bir laboratuara veya bir sağlık merkezine yönlendirerek ona hizmet satmaya çalışması cezalandırılmaktadır.

Son olarak, 287. maddede jinekologların adli olaylarda sadece hâkim veya savcı kararı üzerine muayene yapabilecekleri kabul edilmiş olup, bu hükme aykırı olarak muayene yapan hekim cezalandırılacaktır.

Eski ceza kanunumuzda bulunmakla beraber yeni kanunda farklı düzenlenen hükümlerden yer darlığı dolayısıyla sadece 280. maddeye işaret etmek istiyorum. Bu hüküm, eski TCK 530’a tekabül etmekle beraber, önemli değişiklikler söz konusu olmuştur. İlkin, önceki kanunumuz hekime sadece “şahıs aleyhine işlenen suçlar” ile ilgili olarak ihbar yükümlülüğü öngörmüşken, yeni kanun bütün suçlar bakımından bu yükümlülüğü kabul ederek, madde kapsamını genişletmiş bulunmaktadır. İkinci ve önemli değişiklik ise önceki kanunda yer alan “bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseyi takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere” ifadesinin yeni kanuna alınmamış olmasıdır. Böylece bir suçun faili olma belirtisiyle hekime müracaat eden kimsenin de ihbarı yükümlülüğü getirilmiştir. Bu düzenleme kesinlikle doğru olmamıştır. Burada yaşam hakkının karşısına ihbar yükümlülüğü getirilmektedir. Kişi hekimi tarafından ihbar edileceği kuşkusuyla hayatı pahasına hekime gitmekten çekinecek ve bir suçun açığa çıkarılması faydası, yaşam hakkından üstün tutulmuş olacaktır ki, bunun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Ayrıca bu husus, masumluk karinesine ve dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne de aykırıdır. Kesin hükümle mahkûm edilinceye kadar herkes masum sayılacağı halde, bir belirti dolayısıyla hekime bu yükümlülük getirilmekte ve hekime kolluk vazifesi yüklenerek, masum olabilecek bir kimsenin ihbar korkusuyla yaşam veya vücut bütünlüğüne yönelik bir zararı kabullenmesine yol açılmaktadır.